La Sentencia de la AP Navarra 38/2018, de 20 de marzo , condena a los acusados de los hechos ocurridos en los Sanfermines de 2016 como autores de cinco delitos continuados de abuso sexual con prevalimiento, en el subtipo agravado por acceso carnal, previsto y penado en el art. 181. 3 y 4 CP.
La Audiencia también condena a los cinco acusados a 5 años de libertad vigilada, a pagar 1.531,37 euros al Servicio Navarro de Salud por la asistencia sanitaria prestada a la víctima, y a abonar a ésta una indemnización de 50.000 euros por daño moral. Además a uno de los acusados, se le condena por un delito leve de hurto del teléfono móvil de la víctima.
Las acusaciones pública, particular y populares les acusaban de cinco delitos continuados de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1 . 1ª y 2ª CP- en el caso del Ministerio Fiscal y la acusación particular -, circunstancias cualificantes a las que las acusaciones populares añaden la contemplada como 3ª.
Estas son sus claves:
1ª.- Abuso sexual agravado y no agresión sexual. Prevalimiento versus intimidación.
El artículo 181 del Código Penal tipifica como delito de abusos sexuales la realización de actos que atentan contra la libertad o la indemnidad de otra persona “sin violencia o intimidación” pero “sin que medie consentimiento”.
La diferencia entre el abuso sexual y la agresión sexual (art. 178 CP ) radica en que en el segundo caso es necesario que exista violencia o intimidación.
En cuanto a la violencia, la sentencia aclara que la doctrina jurisprudencial asimila la violencia típica de este delito a la agresión física mediante el empleo de la fuerza y así declara la STS 2ª 380/2004 de 19 marzo .: "... La jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal , que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS núm. 1145/1998, de 7 de octubre y STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS núm. 409/2000, de 13 de marzo ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual".
El tribunal decide que las acusaciones no han probado el empleo de un medio físico para doblegar la voluntad de la denunciante, que con arreglo a la doctrina jurisprudencial implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros; es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la denunciante y obligarle a realizar actos de naturaleza sexual, integrando de este modo la violencia como elemento normativo del tipo de agresión sexual.
Con respecto a la intimidación, el tribunal precisa que ha sido definida por la jurisprudencia como constreñimiento psicológico, consistente en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual .
En este sentido declara la STS 2ª 9/2016 de 21 de enero : "... La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato ( STS nº 914/2008, de 22 de diciembre ), bastando que sea grave, futuro y verosímil, ( STS nº 355/2015, de 28 de mayo ) . Mal, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.
… Ha de tener la entidad suficiente como para merecer su asimilación a la violencia, que el propio Código efectúa. Seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad se configuran como requisitos que ha de reunir la causa que genere dicha intimidación…"
En las concretas circunstancias del caso, el tribunal no aprecia que exista intimidación a los efectos de integrar el tipo de agresión sexual como medio comisivo , que según se delimita en la constante doctrina jurisprudencial reseñada, requiere que sea previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado .
Por el contrario estiman que existe prevalimiento , circunstancia que agrava el tipo básico del abuso sexual (art. 183.3 CP ), ya que los procesados conformaron de modo voluntario una situación de preeminencia sobre la denunciante, objetivamente apreciable, que les generó una posición privilegiada sobre ella, aprovechando la superioridad así generada, para abusar sexualmente de la denunciante quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.
Además, estima el tribunal la comisión del subtipo agravado de abuso sexual por acceso carnal del art. 183.4 CP , en el que con relación a los casos de abuso sexual contemplados en los tres números anteriores, se cualifica la conducta: "..., cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,(... )" para elevar la sanción a la pena de prisión de cuatro a diez años.
2ª.- Consentimiento de la víctima.
El tribunal estima que todos los procesados mediante su actuación grupal , conformaron con plena voluntad y conocimiento de lo que hacían, un escenario de opresión, que les aportó una situación de manifiesta superioridad sobre la denunciante , de la que se prevalieron , provocando el sometimiento y sumisión de la denunciante , impidiendo que actuara en el libre ejercicio de su autodeterminación en materia sexual, quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.
Además, no existen indicadores de interacción sexual entre víctima y procesados que sugiera una actuación concertada.
3ª.- Delito continuado
Respecto a la estimación de la continuidad delictiva, la sentencia hace referencia a la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la calificación jurídica de la intervención de diversos sujetos activos en delitos contra la libertad sexual, en la que, siendo apreciable la identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial identidad del sujeto pasivo, todos ellos contribuyen a la configuración de la situación en que se producen los hechos e intercambian los papeles en las prácticas sexuales, que no sin alguna excepción -véase la STS 2ª 786/2017 de 30 de noviembre - , se decanta por la comisión de uno o varios delitos continuados.
Entiende el tribunal que si acudiera al resorte de considerar como delitos autónomos, construyendo dos delitos, para cada uno de los procesados uno en calidad de autor material - por su propia actuación - y otro como cooperador necesario - en la configuración de la situación de la que se prevalieron abusando de su superioridad y en los accesos carnales realizadas por los demás -, se infringiría la exigencia de proporcionalidad de la respuesta punitiva, pues la concurrencia de al menos dos delitos exigen la imposición de dos penas que en su mitad inferior, alcanzan los siete años de prisión.
Además, la condena por dos delitos autónomos, a cada uno de los procesados, infringiría el principio acusatorio, pues los procesados han sido acusados por un delito continuado.
4ª.- Principio acusatorio
Mientras las acusaciones formularon acusación por agresión sexual, el tribunal condena por abuso sexual. Aclara que no se infringe el principio acusatorio, ni se causa indefensión, puesto que el delito continuado de abuso sexual por el que se condena no sólo es homogéneo, en cuanto que excluye alguno de los elementos que conforman el tipo de agresión - homogeneidad descendente-, sino que por ello es más beneficioso y correlativamente está sancionado con pena menor, en definitiva se trata de tipos homogéneos.
Precisa el tribunal que la doctrina jurisprudencial ha mantenido reiteradamente que existe tal relación de homogeneidad descendente entre los expresados delitos y así declara la STS. 2ª 47/2013 de 29 de enero : "... En relación con los delitos de agresión sexual y de abuso sexual con prevalimiento, la jurisprudencia ha entendido que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se acusa por el primero y se condena por el segundo, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, al entender que se trata de delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico y la voluntad contraria de la víctima se supera con la violencia o intimidación, que generan la superioridad del agresor, o en un grado menor mediante el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; y siendo el segundo menos grave que el primero en relación a las penas previstas para cada caso. (...)".
Lo que resulta fundamental para el tribunal, además, es que los acusados conocieron de los hechos en toda su amplitud por los que se les acusaba, en relación con ellos pudieron alegar y probar cuanto tuvieron por conveniente en su defensa ; además el orden de práctica de las pruebas permitió que tanto los acusados como sus defensas, tuvieran pleno conocimiento de todos los elementos fácticos, que en el criterio mayoritario de la Sala han sido tenidos en consideración para fundamentar la condena.
5ª.- Voto particular
Uno de los tres jueces que conforman la Audiencia ha formulado un voto particular discrepante.
A su juicio, no cabe considerar los hechos declarados probados como constitutivos de cinco delitos continuados de agresión sexual de los Arts. 178 , 179 , 180.1 . 1 ª, 2 ª y 3ª del Código Penal por las mismas razones que se argumentan en la sentencia mayoritaria y, por lo tanto, procede la absolución y no la condena por otro tipo delictivo, lo que conculcaría el principio acusatorio, puesto que el debate entre acusaciones y defensa giró en torno a si los actos sexuales realizados por los acusados se llevaron a cabo con el consentimiento de la denunciante, constituida en acusación particular, o sin él, por haberse anulado su libertad sexual al haber empleado contra ella la violencia y/o la intimidación para conseguir realizar aquellos actos, sin que ninguna de las acusaciones hiciera valer como posible un delito de abusos sexuales.
