1.- La concurrencia de normas en torno a la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos
La responsabilidad civil de los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores, se encuentra regulada tanto en la normativa civil como en la penal, atendiendo a la edad del autor y al carácter civil o penal del actoque causa el daño.
La ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor (LORPM), se aplica para el caso de que un menor de entre 14 y 18 años realice un acto que se tipifique como delito en el Código Penal o las leyes penales especiales, y ese acto haya causado un daño. En su artículo 61.3, la LORPM establece la responsabilidad solidaria de los padres, tutores, acogedores, y guardadores legales o de hecho, por este orden, si bien, si no se ha favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia cabe la moderación de su responsabilidad por parte del juez.
También en el orden penal hay que tener en cuenta que la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal (CP), en su artículo 120, declara responsables civiles a los padres y tutores, por los daños causados por sus hijos mayores de 18 años que estén sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, supeditado a que haya mediado por su parte culpa o negligencia.
En el Código Civil (CC), aplicable a los casos en que el daño sea causado por un hijo menor de 14 años, o por un hijo mayor de 14 pero menor de 18 años siempre que el acto no revista caracteres de delito, se establece en su artículo 1903 la responsabilidad de los padres por los actos de los hijos que se encuentren bajo su guarda, pudiendo liberarse de dicha responsabilidad cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
2.- El diferente tratamiento de la responsabilidad civil de los padres en los órdenes civil y penal
Una primera apreciación que diferencia ambos regímenes de responsabilidad, es que la LORPM permite la moderación de la responsabilidad cuando no se haya favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia, por el contrario, el CC únicamente permite exonerar a los padres de responder cuando prueben que obraron con la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, lo que en gran número de casos será difícil de realizar, constituyendo una suerte de probatio diabolica.
Otra diferencia, es que la LORPM establece un orden de responsables solidarios, que comienza con “los padres”, así, hemos de entender que hace referencia a ambos padres, sin tener en cuenta si viven juntos o separados, siendo diferente la redacción del CC, que atribuye la responsabilidad por los actos de sus hijos a los padres bajo cuya guarda se encuentren.
En muchas ocasiones la clave de bóveda de la atribución de responsabilidad se encuentra en el concepto de guarda, respecto al cual cabe apuntar que fue incorporado al lenguaje legislativo con la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que en su artículo 748.4, al delimitar el ámbito de aplicación de las disposiciones del Título I, del Libro IV del Código Civil, decía que eran aplicables a “los que versen sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”.
Según Ragel (1), la palabra “guarda” tiene numerosas acepciones. Según el diccionario de la Real Academia Española, la primera es “persona que tiene a su cargo y cuidado la conservación de una cosa”, y la palabra “custodiar”, significa “guardar con cuidado y vigilancia”. Así, son vocablos prácticamente idénticos, pero el segundo supone un plus sobre el primero, pues supone una guarda cuidadosa y diligente, y al ir juntos, la guarda o cuidado está reforzado.
Otros autores, también han definido la guarda y custodia, por ejemplo Campo Izquierdo (2), que la considera “un derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las decisiones del día. Cualquier otra decisión importante que afecte al desarrollo integral del menor, constituye ejercicio de la patria potestad”. Pérez Salazar-Resano (3), la define como “el derecho de los progenitores a estar en compañía del menor, elemento integrante de la patria potestad”.Y García Pastor (4), la concibe como “el conjunto de funciones parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el niño”.
También en la jurisprudencia se encuentran definiciones, como en la ya antigua STS de 19 de octubre de 1983 (JUR 1983, 5333), que dice que es “la función de los padres de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía”.
Pérez Vallejo (5), dice que es posible distinguir entre la guardia y el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos progenitores y el ejercicio de ésta, de tal manera que pueden quedar al cuidado y guardia de un progenitor, sin que el no guardador pierda la patria potestad o la posibilidad de su ejercicio, considerando que el régimen de visitas de los hijos con el progenitor no custodio en los casos de crisis matrimonial, confirma esta posibilidad.
Y Pinto Andrade (6), sostiene que ambas figuras no son idénticas, y entre ellas existe la relación del todo a la parte en situaciones de normal convivencia de los progenitores. Así, cuando los padres viven juntos, la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad se encontraría subsumida en la patria potestad, que se ejercería por ambos de forma compartida. Pero en situaciones de no convivencia, la guarda y custodia se separaría de la patria potestad, y comprendería las funciones de ésta que requieran de la convivencia (cuidado y compañía) con el hijo, pues no es posible que los padres realicen materialmente las funciones encomendadas en la patria potestad, sino que sólo el progenitor que tenga encomendada la convivencia o guarda podrá realizarlas. La patria potestad sería un concepto general, y la guarda y custodia un concepto especial, que aparecería ante la falta de convivencia de los hijos con alguno de los progenitores.
En mi opinión, la guarda y custodia y la patria potestad, son diferenciables, pues la primera constituye parte de la segunda, y la atribución de responsabilidad que realiza el artículo 1903 CC, se refiere a la guarda, no a la patria potestad, cuestión que no es baladí, toda vez que en los casos de vida separada de ambos padres se suele conservar la patria potestad por parte de ambos, pero la guarda se ejerce de forma alternativa según con quien se encuentre el menor en cada momento.
Así, de acuerdo a la dicción del artículo 1903 CC, debería de responder únicamente el progenitor bajo cuya guarda se encuentre el menor cuando cometió el acto.
3.- La interpretación jurisprudencial del artículo 1903 CC
El Tribunal Supremo (TS) ha interpretado que la responsabilidad de los padres por los actos dañosos de sus hijos es una responsabilidad por culpa, pero ha exigido de forma rigurosa la prueba de que se había actuado con la diligencia debida para evitar el daño, por lo que resulta prácticamente imposible liberarse de responsabilidad. Prueba de ello es que desde la Sentencia del Tribunal Supremo (STS), de 17 de junio de 1980 (Id. Cendoj 28079110011980100285), se considera que la responsabilidad de los padres tiene carácter de objetiva o por riesgo, a fin de conseguir una reparación segura, consideración que confirma en la STS de 22 de septiembre de 1984 (Id. Cendoj 28079110011984100173), afirmando que la responsabilidad civil de los padres que dimana de los actos realizados por hijos que se encuentran bajo su potestad, se justifica por la transgresión del deber de vigilancia que les incumbe, estableciendo el legislador una presunción de culpa en quien desempeña la patria potestad, e insertando un matiz objetivo en la responsabilidad.
Se produce así una inversión de la carga de la prueba, justificando la atribución de responsabilidad por la transgresión del deber de vigilancia respecto de los hijos, sin que quepa oponer la falta de imputabilidad del menor autor del hecho (pues se responde por la culpa del guardador al incumplir el deber de vigilancia), ni el que el padre no se halle presente cuando se comete el hecho, pues en ese caso estaríamos ante la ausencia total de responsabilidad civil respecto de hechos cometidos por menores.
Testimonio de esa ausencia de prueba liberatoria de los padres, la encontramos en numerosas sentencias que tratan distintas situaciones, como las que a continuación se detallan: en el caso de un menor que conduce el coche de sus padres y al chocar contra un árbol provoca la muerte de su novia que le acompañaba, aunque los padres acreditan que le tenían prohibido coger el coche y las llaves estaban escondidas, siendo condenados al considerar que las llaves podían haberse escondido mejor (STS de 22 de septiembre de 1992, Id. Cendoj 28079110011992103477), se condena a los padres de un menor que daña el ojo de otro niño con una escopeta de aire comprimido, aunque sus padres acreditan que le tenían prohibido su uso (STS 12 de mayo de 1999. Id. Cendoj 28079110011999102210), se condena por presunción de culpa a los padres de un menor de 17 años que daña en el ojo a una menor de 16 años al propinarle un balonazo en la cara, posibilidad de daño que el menor debería haber previsto (STS 08 de marzo de 2002, Id. Cendoj 28079110012002101866), responsabilizan a un padre por culpa in vigilando al caerle a su hijo una máquina expendedora de golosinas cuando se colgó del tirador (STS 21 octubre 2002, Id. Cendoj 28079110012002101645), se atribuye la culpa exclusiva a un menor de 15 años y a quienes correspondía su vigilancia por las lesiones que sufre al cruzar un paso a nivel sin barreras (STS 02 de diciembre de 2002, Id. Cendoj 28079110012002102566), se responsabiliza a los padres de un menor que causa lesiones a un profesor durante una excursión por culpa in educando, al quedar acreditado que los profesores actuaron con diligencia (Sentencia de la Audiencia Provincial, en adelante SAP, de Barcelona de 23 de marzo de 2006, Id. Cendoj 08019370142006100113), son responsables los padres de un menor que agrede sexualmente a otro, sin que sea causa exoneratoria el haber solicitado ayuda a las instituciones públicas, siendo una responsabilidad de carácter objetivo (STS de 10 de noviembre de 2006, Id. Cendoj 28079110012006101127), se condena a la madre de un menor que agredió a otros en el aula por culpa in educando, cabiendo la responsabilidad de los padres cuando los niños están bajo el control del personal docente si la conducta que causa el daño trae relación de la educación recibida de los padres (SAP Sevilla de 30 de noviembre de 2007, Id. Cendoj 41091370052007100313), se condena a los padres de un niño que causa un incendio en un camping (SAP Madrid de 28 de octubre de 2009, Id. Cendoj 28079370112009100306), o la condena de unos padres que omitieron la debida supervisión de un menor que causó daños por la explosión de petardos en las fiestas de un pueblo (STS de 23 de febrero de 2010, Id. Cendoj 28079110012010100097), o las más modernas SAP Elche de 17 de junio de 2016, Id Cendoj 03065370092016100261 (menores jugando a la pelota, que se escapa a la calzada causando un accidente), SAP Madrid de 28 de septiembre de 2016, Id. Cendoj 28079370192016100336 (abusos sexueles entre menores), SAP Ciudad Real de 03 de noviembre de 2016, Id. Cendoj 1303437001216100393 (daños causados en vehículos por parte de menores), SAP Lleida de 03 de febrero de 2017, Id. Cendoj25120370022017100058 (menor que fallece jugando en un solar sin vallar en que había material de obra y maquinaria agrícola), SAP Zaragoza de 06 de febrero de 2017, Id. Cendoj 50297370022017100053 (menor que golpea a una mujer y le causa lesiones), SAP Oviedo de 20 de febrero de 2017, Id. Cendoj 33044370062017100050 (menor que lanza un garbanzo con un tirachinas y causa a otro lesiones en un ojo), SAP Cartagena de 07 de marzo de 2017, Id. Cendoj 30016370052017100075 (agresión por parte de menores a una mujer), SAP León de 07 de marzo de 2017, Id. Cendoj 24089370022017100065 (menor que atropella con una bicicleta a una peatón), SAP Huesca de 10 de abril de 2017, Id. Cendoj 22125370012017100119 (abusos sexuales de un menor sobre otro), SAP Valencia de 25 de abril de 2017, Id. Cendoj 46250370112017100174 (niño que circula en bicicleta por la acera y atropella a un peatón), y SAP León de 11 de julio de 2017, Id. Cendoj 24089370022016100235 (menor que golpea a otro con un cascote).
Aunque también nos encontramos con sentencias que admiten la falta de responsabilidad de los padres, por ejemplo: se exonera al padre de un menor de 7 años que jugando hace que otro sufra una caída en la que se daña varias piezas dentales, pues se considera que la actividad del juego es inocua y no se le podía exigir al padre una actitud distinta de la que tuvo, ni se le puede achacar omisión de diligencia (SAP Barcelona de 11 de noviembre de 2003, Id. Cendoj 08019370172003100441), se culpa a RENFE en un 90% por la muerte de un niño de 8 años que entra en unas instalaciones y al subirse a una grúa se electrocuta, pues se considera que la madre desatendió al niño desde la hora de la comida hasta las 20:00 horas, pero la conducta del niño es natural, tendiendo a jugar con lo que encuentra, y el recinto no se encontraba cerrado, pudiendo haber accedido cualquier persona al mismo (STS de 26 de marzo de 2004, Id. Cendoj 28079110012004100234), un menor de 10 años lanza una piedra a un autobús desde un puente de una autopista causando la muerte de un pasajero, responsabilizando a la concesionaria de la autopista al no haber adoptado medidas en el puente que hubieran evitado el riesgo (STS de 27 de enero de 2006, Id. Cendoj 28079110012006100034),
4.-La responsabilidad en caso de vida separada de los progenitores
En situaciones de no convivencia de los padres, cabe preguntarse si responderán uno o ambos por los actos de sus hijos, y para obtener la respuesta hay que volver a hacer referencia a la doble regulación normativa, pues si el hecho del que deriva la responsabilidad constituye infracción penal, la LORPM, en su artículo 61.3 excluye cualquier causa de exoneración de los padres, incluso del no conviviente, consagrando una responsabilidad directa, objetiva y solidaria, a fin de garantizar la reparación a la víctima.
Es más complejo el caso de la responsabilidad derivada del artículo 1903 CC, puesto que en los supuestos de no convivencia de los padres, por lo general, se habrán establecido bien mediante sentencia de nulidad, separación o divorcio o bien mediante sentencia de adopción de medidas paternofiliales, pautas que regulen el ejercicio de la responsabilidad parental, compartiendo normalmente la titularidad de la patria potestad, así como su ejercicio, y estableciendo un régimen de guarda y custodia, de forma que los menores pasarán un tiempo con cada uno de los progenitores, ello a salvo de que alguno de ellos se vea privado o suspendido en su patria potestad.
Del tenor del artículo 1903 CC parece claro que se adopta un concepto de guardaque admite situaciones transitorias derivadas del derecho de visitas (STS de 11 de octubre de 1990, Id. Cendoj 28079110011990101020, citada posteriormente en muchas resoluciones), y esa es la tendencia jurisprudencial más habitual, descargando la responsabilidad en el padre que ostentaba la guarda en el momento del hecho.
En algunas sentencias se indica que desde la reforma del CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se ha condicionado la responsabilidad de los padres a que el hijo se encuentre bajo su guarda, y en base a ello se ha admitido la exoneración de los padres cuando el acto dañoso se ha producido donde ese deber de guarda se encontraba delegado, como cuando los hechos se han producido en horario escolar en el interior de un centro docente, así la SAP de Castellón de 26 de enero de 1999 (Id. Cendoj 12040370021999100049), dice que tal exoneración ha de producirse en el caso de que la guarda del menor la ostente exclusivamente uno de los progenitores en virtud de lo establecido en una sentencia matrimonial, pues sólo puede responder el guardador, al ser el tenor del artículo 1903 CC sumamente claro, de modo que ni siquiera por la vía de la culpa in educando cabe hacer responsable al no guardador, pues no se cumpliría entonces con la conditiolegis del precepto. En el mismo sentido la SAP Barcelona de 29 de octubre de 1999 (Id. Cendoj 08019370161999100755).
Las resoluciones distinguen entre lo que denominan “situaciones normales”, y las de vida separada de los padres, pues en atención a la condición del artículo 1903 CC(tener al hijo bajo su guarda), y dado que las funciones de guarda y custodia se atribuyen a cada uno de ellos, de forma alternativa y en una extensión temporal más o menos amplia, sólo aquel que ostente la guarda en el momento del hecho deberá de responder (SAP Cáceres de 14 de abril de 2004, Id. Cendoj 10037370012004100126; SAP León de 21 de abril de 2004, Id. Cendoj 24089370022004100190), o la más moderna SAP Tarragona de 17 de noviembre de 2009 (Id. Cendoj43148370032009100368).
En sentido contrario, hay sentencias que corresponsabilizan al progenitor no guardador, por ejemplo la SAP Orense de 28 de febrero de 2005 (Id. Cendoj 32054370022005100067), que analizando el daño causado por un menor de 16 años de edad dice que en el caso de vida separada de los progenitores, en que se ha establecido un régimen de guarda y custodia, la palabra guarda ha de ser interpretada con amplitud y flexibilidad, pues en caso contrario, el progenitor que presta más directamente sus cuidados y compañía al menor, y por ende el más sacrificado, resultaría ser el más responsable. Se apoya también en que cuando el propio artículo 1903 CC habla de la responsabilidad de los tutores, la circunscribe a los menores o incapaces que estén bajo su autoridad y habiten en su compañía, de lo que deduce que en el caso de los padres (donde no se especifica que habiten en su compañía), el legislador no quería excluir su responsabilidad aunque no residieran con el menor.
En el mismo sentido responsabilizan a ambos progenitores a pesar de vivir separados la SAP Oviedo de 23 de octubre de 2001, Id. Cendoj 33044370012001100454 (niño que conduce un ciclomotor propiedad de su padre sin seguro obligatorio y atropella a un peatón), SAP Huelva de 16 de mayo de 2005, Id. Cendoj 21041370032005100184 (niño que rompe una farola de propiedad municipal), y SAP Albacete de 20 de febrero de 2016, Id. Cendoj 02003370012016100077 (agresión entre menores).
5.-La responsabilidad de otros familiares
Es de destacar que por la interpretación que se da al artículo 1903 CC, y en aras a garantizar la reparación a la víctima, puede descargarse la responsabilidad en otros familiares que tengan a los menores autores del daño bajo su guarda. La SAP Salamanca de 22 de julio de 2003 (Id. Cendoj 37274370012003101292), exonera a los padres de un menor y atribuye la responsabilidad a un abuelo, que tenía al menor bajo su guarda durante el período de vacaciones, y que además había contratado un seguro de responsabilidad civil que cubriera los daños que aquel pudiera ocasionar. Y la SAP Guadalajara de 13 de mayo de 2004 (Id. Cendoj 19130370012004100189), responsabiliza a unos abuelos que el día del hecho tenían a su cuidado a un menor, con base en que la responsabilidad que establece el artículo 1903.2 CC deriva de culpa propia del guardador por la omisión del deber de vigilancia, sin que sea oponible la falta de imputabilidad del menor, y razonando que el concepto de guarda ha sido interpretado de forma flexible por la jurisprudencia, y de igual forma que en los casos de separación de los padres, se ha considerado que será responsable aquel con quien el niño se encuentre, o para el caso de daños causados desde la entrada en el centro escolar y hasta el final de la jornada lectiva, se entiende que las funciones de vigilancia están transferidas a los profesores, hay que considerar que cuando el niño está bajo la custodia temporal u ocasional de un familiar, será éste quien deberá asumir las funciones de custodia, pudiendo incurrir en culpa in vigilando por su omisión.
6.- Conclusiones
En la actualidad las relaciones entre padres e hijos han cambiado, y el nivel de control, por lo general, se ha reducido por las circunstancias educativas y socioeconómicas, existiendo un grado de vigilancia menor al que existía históricamente, y diferente al que tuvieron en mente los legisladores de 1889, cuando la mayoría de edad se alcanzaba más tarde.
La responsabilidad por hecho ajeno que consagra el artículo 1903 CC supone un régimen de atribución de responsabilidad autónomo del establecido en el artículo 1902 CC, aunque ambos preceptos establecen una responsabilidad de carácter subjetivo o por culpa, pero los tribunales prácticamente han objetivado la responsabilidad por los daños causados por los hijos que se tengan bajo guarda, al hacer prácticamente imposible que se pruebe que se actuó con la diligencia necesaria, respondiendo los padres por culpa in vigilando o in educando.
Corresponderá la responsabilidad a ambos padres de forma solidaria en situaciones de convivencia, pero en situaciones de vida separada de los progenitores, por lo general responderá aquel que tuviera al menor bajo su guarda en el momento del hecho dañoso, pudiendo responder también otros familiares para el caso de que el menor se encuentre bajo su guarda, aunque en determinados casos se ha responsabilizado al progenitor que no ostentaba la guarda en el momento del hecho por culpa in educando.
En el orden penal, la LORPM, en su artículo 61.3, excluye cualquier causa de exoneración de los padres, incluso del no conviviente, consagrando una responsabilidad directa, objetiva y solidaria, a fin de garantizar la reparación a la víctima, pero a diferencia del orden civil, es posible la moderación si no se ha favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia.
