El concepto de reincidencia que se acoge en la parte general del Código Penal (arts 22.3 a y 66) ha de operar también cuando se trata de aplicar la multirreincidencia como supuesto específico de agravación en los subtipos de la parte especial, a no ser que el texto legal la excluya de forma expresa y específica.
Según el art 13 del Código Penal son delitos leves "las infracciones que la ley castiga conpenas leves“. El art 33.4 del Código Penal nos permitirá ver cuales son los delitos castigados con penas leves para poder saber cuales son los tipificados como delitos leves.
El Hurto de menos de 400€ se castiga con multa de 1 a 3 meses (art. 234.2 CP). Hay que tener en cuenta el art. 235 CP, sobre todo el punto 7, en cuanto al agravamiento de la pena por antecedentes penales. El Hurto de cosa propia cuya cuantía sea de menos de 400€ se castiga con multa de 1 a 3 meses (art. 236 CP).
El artículo 22.8 del CP, establece que “Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza”, añadiendo que no se computarán los antecedentes cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. Por otro lado, el artículo 80, al enumerar las condiciones necesarias para dejar en suspenso las penas, establece en su apartado 1º que será condición que el penado haya delinquido por primera vez , para aclarar a continuación que a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves.
El concepto de reincidencia que se acoge en la parte general del Código Penal (arts 22.8a y 66) ha de operar también cuando se trata de aplicar la multirreincidencia como supuesto específico de agravación en los subtipos de la parte especial, a no ser que el texto legal la excluya de forma expresa y específica. Así, el art 234.1 del Código Penaldispone que “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros”, y el art 235.1.7 del Código Penal dispone que “Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo”. De acuerdo con esa disposición, el hurto de una cantidad que no exceda de 400 euros es castigado con una pena de multa. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que el autor de ese hurto tuviera antecedentes penales por multirreincidencia y hubiera sido condenado al menos en tres ocasiones anteriores, la pena podía incrementarse hasta tres años de prisión.
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo rechaza agravar las penas a multirreincidentes en los supuestos de hurtos leves y ha proclamado la necesidad de una interpretación restrictiva de la agravación de las penas aprobada por reforma de 2015 del delito de hurto.
La Sala Segunda, de lo Penal, ha entendido -con el voto particular de 6 de los 17 magistrados que formaron el Pleno_ que para que se produzca ese efecto de hiperagravación de la pena no basta con que los antecedentes lo sean por delitos leves.
Al menos, subraya el Supremo, ha de tratarse de una hoja histórico penal en la que se recojan delitos menos graves (que pueden ser castigados con penas de cárcel de tres meses a cinco años, frente a las multas de los delitos leves). Además, no considera razonable que para la multirreincidencia puedan computar los delitos leves cuando están expresamente excluidos para apreciar la agravante general de reincidencia, no múltiple, recogida en el artículo 22.8 del Código Penal.
Se trata, según el criterio mayoritario, de interpretar esa reforma conforme al principio de proporcionalidad, evitando así que reciba la misma respuesta penal el hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contengan, por ejemplo, más de 50 euros cada una.
El caso concreto examinado por el Supremo en este Pleno se refiere a una persona natural de Bélgica que, en la madrugada del 26 de abril de 2016, intentó robar un móvil Iphone 6 a un turista danés en Las Ramblas de Barcelona. El acusado empezó a hablar con el turista para distraer su atención y permitir que un compinche suyo, menor de edad, se hiciese con el móvil.
Sin embargo, el hurto no se llevó a cabo porque la víctima se dio cuenta y se personó en el lugar una patrulla de la Guardia Urbana que estaba presenciando los hechos. No quedó probado que el móvil, descontando el desvalor por el uso, tuviese un valor superior a los 400 euros.
El Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona condenó al acusado a 8 meses de prisión por un delito de hurto en grado de tentativa, aplicándole el tipo agravado de multirreincidencia del artículo 235.1.7 del Código Penal, atendiendo a seis condenas anteriores por delito de hurto que tenía dicha persona. La Audiencia de Barcelona corrigió esa pena y estableció una condena de 3 meses de prisión por entender que debía aplicarse el delito básico de hurto, en grado de tentativa.
Recurrió en nombre del condenado, en casación, su representación procesal.
La Sala de lo Penal del Tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, rebaja la condena al pago de una pena de multa de 174 euros al entender que se trató de un delito leve de hurto en grado de tentativa.
Técnicamente, de acuerdo con el artículo 234.1.7 CP, el hurto de una cantidad, o un bien, que no supere los 400 euros tiene que ser castigado con una pena de multa. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que el autor de ese hurto tuviera antecedentes penales por reincidencia y que hubiera sido condenado en, al menos, tres ocasiones, la pena podría incrementarse hasta los 3 años de prisión. La Sala entiende que, para que se produzca ese efecto de hiperagravación de la pena, no basta con que los antecedentes lo sean por delitos leves.
En el FJ 2º de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 481/2017, de 28/06/2017, los Magistrados dicen que “ En el art. 234 del nuevo texto legal se admiten tres modalidades de hurto:
1) El tipo básico, previsto en el art. 234.1: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros si lo sustraído excediese de 400 euros”.
2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el art 234.2: "Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del art 235”.
3) Y el tipo agravado de hurto, regulado en el art 234.3: “Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas”.
Al margen de las tres modalidades precedentes, se tipifican también en el art 235 nueve modalidades de hurtos hiperagravados.
El Tribunal Supremo analiza los supuestos del non bis in idem (Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho) y dice que “a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el legislador lo que hace realmente no es castigar dos veces por un mismo hecho, sino que agrava la pena por el nuevo hurto que se está juzgando y acude a imponer un tipo hiperagravado acudiendo sólo a los antecedentes penales del acusado. Es decir, el legislador opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho, y para aplicar el tipo hiperagravado atiende al dato de tres condenas previas relativas a otros tantos delitos de hurto comprendidos dentro del mismo título. Así se confirma con la lectura del nuevo art235.1.7 CP, que preceptúa lo siguiente. «Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo». A juicio del Tribunal, lo que resulta claro (dando la razón en este punto al Ministerio Fiscal) es que carece de una justificación razonable la opción seguida por la Audiencia de abandonar la aplicación del tipo atenuado de hurto leve (art 234.2) y operar con el hurto básico del art 234.1 por el hecho de que el acusado tuviera varios antecedentes penales por delito leve de hurto. No hay una explicación razonada que legitime esa nueva subsunción, a no ser el criterio pragmático de imponer con arreglo a una mera pauta de equidad una pena intermedia que no alcanzar la cuantía de la correspondiente a la extrema del tipo hiperagravado. El hecho de saltar del tipo atenuado de hurto leve del art 234.2 del CP al tipo básico de hurto menos grave del art 234.1 carece, a juicio del Tribunal, de un sustento legal. Porque si la razón de esa agravación es la existencia de unos antecedentes penales que habrían de operar en el caso, la forma de hacerlo ya viene prevista en la Ley. Lo que no cabe es aplicar un tipo intermedio en lugar del hiperagravado en virtud de una pauta de equidad que elabora la Sala de Instancia, acudiendo a otros tipos con el fin de evitar y solventar lo que se considera un problema generado por un posible bis in ídem.
Para la Sala sí resulta diáfano, al margen de que la postura adoptada carece de una legitimidad o justificación de base, es que el argumento que utiliza la Sala de Instancia «un evidente supuesto de bis in ídem inadmisible» se muestra muy expresivo y espontáneo, por cuanto viene a decirnos en unos términos rotundos y concluyentes queen el caso de aplicar el tipo hiperagravado por unos antecedentes penales relativos a delitos de hurto leves, antiguas faltas, estaríamos imponiendo una pena llamativamente desproporcionada, a juicio de la Sala, considerando en el FJ tercero de la sentencia desproporcionado que, el hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año. Lo que hace el legislador no es transformar punitivamente el tipo atenuado del art 234.2 en un tipo básico de hurto del 234.1, sino que se salta ese escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (art 235).
A juicio de la Sala, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. El apartado 7 del art 235.1 se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años.
Lo que sucede es que los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena y, por tanto, ya castigados.
En la Sentencia que analizamos, la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace referencia a la conocida Jurisprudencia de la misma Sala del Tribunal Supremo queen los años noventa cuestionó la agravación de la pena por el mero hecho de que concurriera un supuesto de reincidencia sin tener en consideración que la nueva pena no rebasara la culpabilidad por el hecho cometido, llegando a afirmar la Sala Segunda de casación de forma reiterada que los tribunales no pueden superar en la determinación de la pena en ningún caso el límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el mero hecho cometido, citando, la STS de 6 de junio de 1990, de 5 de julio de 1991 y de 5 de febrero de 1993, entre otras, con cuya advertencia a la culpabilidad por el hecho se pretendía amortiguar los efectos excesivos de la agravante de reincidencia al individualizar la pena en los casos en que el hecho punible no alcanzaba un grado de ilicitud que legitimara la exacerbación punitiva, evitando así operar en el caso concreto con un sistema de aplicación automática de la agravante. El Tribunal Supremo advirtió en la STS 150/1991, de 4 de julio, que “la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal”, y añadió a continuación que "no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hecho”. Aunque lo cierto es que no excluyó ni objetó en su sentencia la aplicación de la agravante de reincidencia en nuestro sistema constitucional, sino que afirmó que la agravante de reincidencia no es contraria a los arts 9.3, 25.1 y 2, 14, 15.1 de la Constitución, considerándola así compatible con la norma constitucional. De hecho, esta Sala la ha seguido aplicando con habitualidad y el legislador ha seguido operando con ella en las últimas reformas legislativas, hasta el punto, como se ha visto, de llegar a establecer tipos hiperagravados que no describen nuevos hechos sino sólo una pluralidad de antecedentes penales. Con respecto a las cuestiones que suscita el derecho penal de autor en relación con la agravante de reincidencia, los Magistrados del Tribunal Supremo consideran conveniente traer a colación la controversia surgida con motivo del debate parlamentario previo a la reforma que examinan en su resolución, y consideran que se introdujo en los textos pre legislativos la agravante de “profesionalidad” en lugar de la agravación mediante la multirreincidencia. El debate se zanjó acudiendo a una enmienda transaccional mediante la que se excluyó el concepto y el término “profesionalidad”, al estimarse que su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en el concepto de culpabilidad que opera en los sistemas de nuestro ámbito cultural. El Tribunal considera éste un dato muy significativo por cuanto, dice, acredita que los proyectos que se esbozaron en los trabajos prelegislativos tuvieron que hurgar para conseguir sus objetivos en los puntos más frágiles y sensibles de los principios básicos del sistema penal. Y ello a pesar de que en las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2008 y 185/2014 se volvió a incidir en que la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, vinculándolo con los artículos 10, 24 y 25 de la Norma Suprema.
